Науковий консультант Центру Разумкова з правових питань Віктор Мусіяка в інтерв’ю мережевому виданню «Лівий берег» розповів про основні недоліки реформування судової системи, які містить запропонований Президентом законопроект про внесення змін до Конституції України.

— Ви утрималися під час затвердження напрацювань Конституційної комісії в частині судової реформи. Так само не підтримали напрацювання комісії перед відправленням їх до Венеційської комісії. Чому?

Утримуючись від голосування за рекомендацію проекту Конституційної комісії Президенту, я мав надію, що його недолугі положення не будуть відтворені у президентському проекті закону про внесення змін до Конституції. Нині, коли Президент вже подав до Верховної Ради проект Закону України «Про внесення змін до Конституції України (стосовно правосуддя)», очевидна примарність моїх сподівань. Окремі недоліки тексту проекту були виправлені, але до очевидно неприйнятних його положень додано нові, яких не було в проекті Конституційної комісії.

— Про які саме положення йдеться?

Я далекий від огульної критики. Немає сумніву, що в законопроекті Президента стосовно змін до Конституції з питань правосуддя є низка положень, здатних позитивно вплинути на стан судової влади в державі. Це визначення об’єму суддівського імунітету, зазначення конкретних підстав звільнення судді з посади і припинення його повноважень, обов’язковість декларування і підтвердження законності джерел походження належного йому майна, визначення Вищої ради правосуддя головним державним органом, відповідальним за формування судової влади, істотна зміна статусу прокуратури, уточнення вимог до кандидата на посаду судді тощо.

Разом з тим, у тексті президентського законопроекту надмірна кількість як контроверсійних положень, так і, на мій погляд, абсолютно неприйнятних формулювань, які здатні нівелювати чи навіть звести нанівець можливі його позитивні наслідки. У контексті нашого спілкування доречно назвати хоча б кілька таких позицій.

Після подання Президентом законопроекту ми стали свідками емоційної реакції депутатів лише на одне його положення: пропозицію позбавлення парламентарів повноваження висловлювати недовіру Генеральному прокуророві, що має наслідком звільнення його з посади. Маю надію, що народні депутати будуть однаково прискіпливими й до інших положень пропонованих змін до Конституції, але саме зараз значна їх частина переймається проблемою пошуку необхідної кількості підписів для внесення питання про недовіру Генеральному прокуророві в порядок денний сесії.

Чому в нашому безупинному русі до європейських цінностей парламентарів не здатні переконати в необхідності відмовитися від такої перестороги ні Венеційська комісія, ні власні, «доморощені» фахівці? Пояснення цьому в реаліях української дійсності: Генпрокурор завжди був і залишається політико-правовим інструментом у протистоянні Президента і його оточення, перш за все, з політичними опонентами.

Достатньо згадати перипетії навколо цієї посади протягом останнього десятиліття. У політиків немає віри в те, що вилучення з Конституції цього положення не стимулюватиме очільника влади до відвертого використання цієї креатури. У європейську цивілізованість пропонованої формули мало хто вірить, навіть при очевидній зміні функцій прокуратури. Сумнівів у щирості пропозиції додає доповнення відповідної статті Конституції положенням про те, що дострокове звільнення з посади Генпрокурора буде здійснюватися «виключно у випадках і з підстав, визначених законом».

При мінливих політичних смаках і перспективах частих змін складу парламенту і парламентських коаліцій «виключні» підстави дострокового звільнення з посади Генпрокурора легко скоригувати 226 голосами. Можна лише уявити, під яким впливом і тиском працюватиме ця особа, за якою зберігатиметься керівництво централізованою системою, наділеною повноваженнями підтримання публічного обвинувачення в суді, серед іншого — організовувати і здійснювати процесуальне керівництво досудовим розслідуванням.

Уже майже двадцять років у «Перехідних положеннях» Конституції залишається нереалізованим положення пункту 9. Добре, що прокуратура на конституційному рівні позбавлена загального нагляду, хоча це право «розсипане» серед десятків інших органів практично звільнило органи влади від страху наслідків за порушення Конституції і законів. Але немає пояснення, чому сьогодні не виконати припис цього пункту і не прибрати з повноважень прокуратури функцію досудового розслідування, створивши зрештою Державне бюро розслідувань (хоча не в назві справа).

Тому напрошується просте пояснення: продовження концентрації цих функцій в одному органі, під однією особою доцільне з огляду на зручність вирішення питання в одному місці через цю особу.

— З приводу формування і функціонування Конституційного Суду за запропонованим Президентом проектом змін до Основного закону у вас є зауваження?

Під час засідань Конституційної комісії я так і не отримав відповіді на питання стосовно мотивів, якими керувалися ті, хто формулював зміни до розділу ХІІ «Конституційний Суд України».

Відома роль Конституційного Суду в антиконституційному перевороті 2010 року, в результаті якого Янукович отримав фактично нічим не обмежену владу. Здавалося б, маючи перед собою цей неймовірний приклад, ми зобов’язані застрахувати суспільство на майбутнє від подібних дій людей, які мають стояти на сторожі Конституції. Пропонуючи зміни до Конституції в частині повноважень Конституційного Суду, варто передбачити положення, направлені на забезпечення його максимально відкритої діяльності, закріпивши зокрема механізм перегляду ухвалених ним рішень, які створюють небезпеку конституційному ладу держави, з реальною можливістю притягнення до відповідальності тих суддів, які приймали такі рішення.

Що ж ми бачимо в проекті змін до Основного Закону? Якщо сьогодні, відповідно до закону «Про Конституційний Суд України», суддя набуває статус після складення ним присяги на засіданні парламенту в присутності Президента, Прем’єр-міністра і голови Верховного Суду, то президентським законопроектом процедура набуття повноважень суддею Конституційного Суду підноситься до конституційного рівня і зводиться до прийняття суддею присяги на спеціальному пленарному засіданні самого суду. Не питатимемо — звідки і за що така їм честь...

Окрім іншого, авторам цієї формули слід дати відповідь на питання: як при цьому забезпечити складення присяги суддями, коли змінюється половина чи більше складу суду і відсутня формальна можливість проведення пленарного засідання.

Не можна не помітити цікаву тенденцію, продемонстровану в законопроекті стосовно виключення вимоги до кандидата на посаду судді Конституційного Суду необхідності проживати до цього в Україні упродовж двадцяти років, а кандидату на посаду «звичайного» судді — десять років. Подібний космополітизм може демонструватися людьми, далекими від глибинного розуміння завдань будівництва суверенної держави, особливо судової влади.

Можна було би бачити прагнення відповісти на виклики часу у внесенні в текст проекту нового положення, відсутнього в тексті чинної Конституції про можливість затримання судді Конституційного Суду, утримання його під вартою чи арешту «до винесення обвинувального вироку судом, за винятком затримання судді під час або відразу ж після вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину», якби застосування цих заходів не було обумовлено «згодою Конституційного Суду».

А тепер уявіть вирішення цього питання складом Конституційного Суду стосовно своїх колег після винесення відомого рішення 30 вересня 2010 року.

Пояснення такому відвертому прагненню максимально корпоратизувати Конституційний Суд необхідно шукати лише в розрахунку на його лояльність у ситуаціях, коли судді прийматимуть необхідні рішення, знаючи про абсолютну захищеність «від сторонніх впливів» незалежно від змісту і наслідків їхніх висновків.

— Експерти побоюються, що змінами до Конституції в частині правосуддя можуть посилитися повноваження Президента, зокрема у частині функціонування судової гілки влади: створення, ліквідація і реорганізація судів, призначення суддів і т.д. Яке відображення ці процеси знайшли в проекті змін, напрацьованих Конституційною комісією?

Всі президенти не проти, щоб сигнали з адміністрації «належно» сприймалися судами. Очевидно, що в нинішніх умовах неможливо абсолютно виключити всі політичні органи від хоча б дотичного впливу на судову систему. Повністю прибрати повноваження політичних органів стосовно судів означало би створити небезпеку формування замкненого середовища, де функціонуватимуть корпоративні інтереси і надмірна незалежність судової влади.

Головний посил судової реформи — парламент відсторонюється від впливу на судову владу абсолютно, а роль Президента буде церемоніальною: він лише призначатиме суддів за поданням Вищої ради правосуддя (ВРП). А далі — не матиме жодного стосунку до їхнього переміщення, кар’єрного росту. Але твердження авторів президентського тексту змін до Конституції про відсутність у ньому положень, які свідчать про прагнення Глави держави так чи інакше впливати на судову владу, з огляду на зміст і системну спрямованість відповідних положень проекту виглядають, як мінімум, нещиро.

Так, виявляється, що дотичність Президента до судової влади не обмежиться «церемоніальною» функцією призначення суддів на посаду за поданням ВРП. Він матиме можливість на власний розсуд утворювати, реорганізовувати і ліквідовувати суди «після консультацій з ВРП». Так хто забезпечуватиме функціонування судової влади? Ніби-то, ця функція буде покладена виключно на ВРП. Саме вона буде в курсі того, які суди підлягають ліквідації, реорганізації чи утворенню. Так чому раптом Президент прийматиме рішення про утворення, реорганізацію чи ліквідацію суду?

Так чи інакше, але при цих процесах здійснюватиметься і призначення, переведення чи звільнення суддів. Хто сумнівається, що ці питання проходитимуть без участі президентської адміністрації? Легко знайти різницю між «вносить проект закону за поданням ВРП» і «подає проект закону після консультацій з ВРП».

На фоні того, що «Перехідними положеннями» передбачено збереження до 31 грудня 2017 року за Президентом повноваження утворювати, реорганізовувати і ліквідовувати суди взагалі без консультацій з ВРП до впровадження нового адміністративно-територіального устрою України, про яку відсутність впливу на судову владу з його боку щонайменше упродовж зазначеного часу можна сьогодні говорити?

За ці два роки фактично буде сформовано усі нові і реорганізовано або ліквідовано діючі суди, будуть призначені усі судді в ці суди і сформовано склад вищих спеціалізованих судів і Верховного суду за участі вчора створених ВККСУ і Вищої ради юстиції, яка лише змінить назву на ВРП. Оскільки обговорювана зміна до Конституції вступить в дію лише через два роки, при очевидній її неприйнятності, здавалося б і сенсу особливо ламати списи сьогодні немає: усі найважливіші проблеми організації судової влади вже будуть вирішені. Виходить, що актуальними сьогодні мають бути «Перехідні положення» (Конституції ), а не власне текст відповідних змін до Основного Закону.

— Як експерти, так і політики вимагають повернення до трьохланкової судової системи, ліквідації вищих спеціалізованих судів. Чому, на вашу думку, у 2010 році так легко можна було збудувати так звану систему Портнова, а повернути все назад — важко?

Найближче оточення Януковича добре підготувалося до введення чотирьохланкової системи судоустрою, яка, до речі, визрівала ще в надрах попередньої влади. Тому перехід був достатньо безболісний і злагоджений. Нині ця система вже прижилася, влаштовуючи значною мірою зацікавлених осіб як у владі, так і за її межами. За п'ять років у системі спецсудів сформувалися певні відносини з адвокатською спільнотою та з іншими суб’єктами, пов’язаними з їхньою діяльністю. Мало хто вірить, що судова система в її нинішньому стані здатна працювати в законному руслі.

Більше того, Президент пропонує в законопроекті (змін до Конституції) формулу: «Відповідно до закону можуть діяти вищі спеціалізовані суди». Так хто буде ламати вже усталену систему, якщо в Конституції буде записано, що такі суди «можуть діяти». Вони і будуть діяти.

Питання повернення до трьохланкової системи часто поставало на засіданнях Конституційної комісії, але чомусь лише на словах.

Думаю, чотирьохланкова система почувається впевнено. Значною мірою можливості щось змінити залежали від складу Конституційної комісії. Але виявилися непереборними впливи суддівських та інших лобістських груп, присутніх у робочій групі стосовно судової реформи. Важко сьогодні щось змінити, коли існування цієї системи вже «освячено» Президентом.

— Конституційну комісію формувала Банкова, вочевидь, така пропорція суддів, науковців і депутатів не випадкова... Ви помічали зі сторони АП, зокрема в особі заступника голови Адміністрації Президента Олексія Філатова, бажання повернути триланкову систему судоустрою?

Думаю, Адміністрація не хоче ламати систему, свідченням чому є зміст президентського законопроекту.

Стосовно Філатова, то максимум, що він робив, як розумна людина, під час засідань Конституційної комісії — не виносив певні питання на обговорення, які стосувалися впливу Президента на судову владу.

— Ви також критикували на засіданнях Конституційної комісії вилучення однієї із засад судочинства з Конституції — принцип законності. Я так розумію, що такий, на перший погляд, досить теоретичний аспект, серйозно впливає на систему в цілому.

Так, цей аспект кардинально впливає на функціонування усієї правової системи. У чинній сьогодні редакції Конституції принцип законності визначений у якості однієї з основних засад судочинства, і це ніколи і ніким не ставилося під сумнів — ні в теорії, ні в судовій практиці. У т. з. «фіналізованому» тексті проекту Конституційної комісії принцип законності було вилучено. У відповідній статті замість нього двічі названо принцип верховенства права.

На моє питання на засіданні Комісії про причини цього кроку, автор цієї новели — пан Головатий, у притаманній лише йому манері послався на професора О.Люхтергандта — відомого німецького експерта, який вітав цю ідею, оскільки принцип законності нагадує професору «соціалістичну законність» і має, на його погляд, «дуже відносний масштаб». Не зупинятимусь на дивній метаморфозі розуміння значення і ролі принципу законності паном Головатим в абсолютному протиріччі з викладеною ним у трьохтомнику «Верховенство права» концепцією цього принципу, яку я в цілому поділяю, — це його власна проблема.

Без принципу законності серед засад правосуддя, суди і судді будуть позбавлені такого нормативного орієнтиру як закон. Викладення в президентському проекті цієї позиції, здатне створити неприпустиме протиріччя між засадами правосуддя і в цілому засадами конституційного ладу, зокрема частиною другою статті 19: «Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи, зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України».

У поєднанні з позбавленням Конституційного Суду повноваження офіційно тлумачити закони, це «розчистить» шлях до визнання основним джерелом права не закон, а рішення Верховного Суду стосовно застосування норм права (зокрема і законів). Закони, прийняті парламентом, наповнюватимуться змістом після їх тлумачення Верховним Судом.

Впроваджуватиметься «влада незалежних суддів», яка залежна від творців цієї системи. Положення про обов’язковість висновків Верховного Суду стосовно застосування норм права, викладених у його постановах для всіх суб’єктів владних повноважень (а не тільки судів) сформульовано, поки що, не в Конституції, а в законі «Про судоустрій і статус суддів» і відтворено в усіх процесуальних кодексах.

Чи може запроваджуватися цей вульгаризований механізм квазісудового прецеденту без змін до статті 19 Конституції? Схоже, що потенціал далекого від реального судового прецедента наміру сформовано для вжитку, а не лише для демонстрації теоретичної вишуканості і глибини розуміння можливостей конструювання конституційної матерії. Є і реалізується банальне бажання мати дієвий інструмент влади — легальне право на створення «джерела права». Після конституювання механізму квазіпрецеденту залишиться лише сформувати належний «незалежний» склад Верховного Суду.

— Це можливо здійснити при тій системі формування інститутів судової влади, яку пропонується реалізувати змінами до Конституції?

Справою реформування судової системи в «європейський» спосіб займаються не дилетанти від юриспруденції. Європейська риторика уміло використовується у якості респектабельної завіси, за якою формується механізм її підпорядкування владі. Про що йдеться?

Поки що у суспільстві не виникає питання: чому при тотальній недовірі до судової влади, практично повністю нереформованої і «неочищеної» Президент пропонує через зміни до Конституції наділити її європейського штибу незалежністю від політичних та інших впливів.

Вчора сформовану представниками цього ж нереформованого суддівського корпусу Вищу раду юстиції (завтра — ВРП), у якій більшість буде належати суддям, наділяємо майже виключними повноваженнями в справах судової влади. З урахуванням особливостей оновленого статусу Конституційного Суду, сучасна корпоративна суддівська громада позірно набуде майже абсолютної незалежності. Але хто повірить, що Конституцію змінюють для надання такого рівня незалежності судовій громаді в нереформованому стані? Тому доречно звернутися до «Перехідних положень» Конституції, з яких видно, як розбудовуватиметься незалежна судова влада за участі незалежних від парламенту і значної частини споживачів суддівських послуг суддів і вже діючих інститутів цієї влади.

Судова влада набуде остаточних усталених обрисів після завершення її реформування, орієнтовно, до 31 грудня 2017 року (саме такий перехідний період встановлений проектом змін до Конституції - ред.). На вказаний період утворення, реорганізація і ліквідація судів визначаються виключною прерогативою Президента, який здійснюватиме ці повноваження власними указами до впровадження нового адміністративно-територіального устрою України (впровадження реформи децентралізації — ред.).

Упродовж цих же двох років переведення суддів з одного суду до іншого здійснюватиме також Президент за поданням ВРП. Таким чином, уся судова система за два роки буде грунтовно «перетрушена», зокрема оновляться склади вищих спеціалізованих судів і склад Верховного Суду. Саме така перспектива реформування судової влади через зміни до Конституції є абсолютно реальною.

— Чимало народних депутатів вимагають замінити всіх суддів. У цьому вони бачать судову реформу. А дехто навіть відмовляється голосувати за зміни до Конституції без повного очищення суддів.

Те, що відбувається довкола ідеї реформування судової влади, просякнуто справедливою, хоча, можливо, і надмірною недовірою суспільства до судового корпусу, адже є чимало чесних і порядних суддів. Але ж при цьому судова влада до сьогодні не продемонструвала готовності до самоочищення.

Я погоджуюся з позицією Венеційської комісії з цього питання. У недавньому її звіті йдеться, що «звільнення всіх суддів за виключенням виняткових ситуацій, таких, як конституційних дисконтуїтет, не відповідає європейським стандартам, принципу верховенства права». Крім цього вона вважає, що зміна всіх суддів не буде можливою без шкоди для подальшого здійснення правосуддя. До речі, і в разі реорганізації окремих судів зацікавлені судді повинні мати можливість піти у відставку, бути переведеними до іншого суду, але не автоматично звільнені — це можливо тільки при ліквідації суду.

Що ж до конституційного дисконтуїтету — то це термін, що означає перерву в дії демократичної Конституції. Цей аспект окремі політики та експерти використовують для захисту тотальної люстрації суддів. Я погоджуюсь з тим, що п'ять років держава існувала в антиконституційному просторі. Судова система по суті «зігнила».

Однак проблема повної заміни суддів полягає в тому, що потрібен реальний дієвий механізм переатестації суддів.

Минулого року парламент ухвалив закон про відновлення довіри до судової влади, реалізація якого закінчилася «тихим пшиком». Було створено спеціальну комісію, яка розглянула більше двох тисяч справ стосовно суддів, котрі виносили рішення проти учасників масових акцій протесту в Україні у період з 21 листопада 2013 року по 11 квітня 2014 року, а також інші скарги на суддів. Вона відібрала близько трьох сотень — для розгляду їх Вищою радою юстиції. Але ж ВРЮ більше року не працювала: органи, які мали сформувати її оновлений склад не поспішали це зробити.

Тож ухвалення такого механізму очищення суддів виглядало як знущання: створити комісію при органі, якого не було. От вам і відновили довіру.

Слід запустити реальний механізм перевірки суддів. У цьому може відіграти позитивну роль орган, який пропонував створити РПР: спеціальна професійна громадська комісія при ВРП в контексті закону «Про відновлення довіри до судової влади» після внесення до нього відповідних змін. Ця комісія могла би взяти на себе левову частку роботи з оцінювання суддів.

— Очікувалося, що судова система очиститься під час люстраційної процедури.

Абсолютно негативно ставлюся до процедури люстрації за формальними ознаками. Вона передбачає звільнення всіх державних службовців, які пропрацювали більше року при владі Януковича. Зрозуміло, що на державні пости (особливо вищого рангу) завжди розставляють людей в інтересах влади. Але ж чиновниками працює немало людей, котрі добросовісно виконували свої обов'язки і, можливо, завдяки їм трималася державна система. Люстрація прийнятна тільки в контексті відповідності критеріям, визначеним у законі про люстрацію. Інакше на адресу влади знову будуть звучати небезпідставні звинувачення в порушенні прав людини.

Люстрація у нинішньому вигляді, без внесення змін до закону, які обіцяли зробити, і Венеційській комісії, — це не очищення, а зачищення влади. Ми вже це проходили неформально при двох попередніх президентах. Результати пожинаємо і зараз.

— Як взагалі ви би охарактеризували рівень законотворчості нинішнього парламенту?

Нічого доброго про законодавчу діяльність нинішнього складу парламенту сказати не можу. В основному проштовхують лобістські закони і ніхто не орієнтується на те, чи покращуватимуть вони певну систему суспільних відносин, чи ні.

Наприклад, візьмемо Національне антикорупційне бюро. Цей орган створювали як незалежний інститут, який у процесі антикорупційної діяльності може перевіряти, зокрема і прокуратуру. А що отримали: ввели посаду антикорупційного прокурора, підпорядкованого Генпрокурору, який натомість підпорядкований Президенту. Тепер директор НАБ має отримувати попередню згоду прокурора на масу процесуальних дій. Невелике уточнення до закону нівелювало сенс існування органу.

— Це свідчить про певний правовий хаос чи все таки такі законодавчі нововведення, на вашу думку, просуваються з певною метою?

Якщо це правовий хаос, то він добре організований. Звичайно, такі речі вводять з певною метою.

Так що не лише в Конституції поки що шукайте можливість впливу (Президента — ред.) на діяльність тих чи інших органів, а і в законах, які зараз діють чи ухвалюються. Більше того, чимало нових органів, які створюються, мають повноваження, що не є передбачені Конституцією. Те ж НАБ.

Але чомусь відсутні пропозиції конституювати цей орган, як і повноваження Президента і парламенту стосовно нього. Шкода, що правове невігластво, ігнорування Конституції давно відповідає природі української влади і визначає характер її діяльності.